MPF opina que a ADI 5439/DF contra o Convênio 93/2015 é improcedente

A ABRADIMEX (Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais) pediu na ADI 5439, medida cautelar, para suspender os efeitos da cláusula 2ª do Convênio ICMS 93/2015, por entender que o ato normativo fere o princípio da legalidade tributária e da reserva legal, impondo a obrigação de pagamento do tributo sem a prévia regulamentação por meio de lei complementar. No mérito, a associação pediu a confirmação da liminar e a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo, firmado no âmbito do Confaz. A relatora da ADI foi a ministra Cármen Lúcia do Supremo Tribunal Federal.

De acordo com a Abradimex, o ato normativo foi editado para regulamentar a alteração promovida pela Emenda Constitucional 87/2015, que modificou a redação de dispositivos do artigo 155 da Constituição da República, para modificar a sistemática vigente para identificação, apuração e recolhimento do ICMS, quando envolvendo operações destinadas a consumidores finais localizados em outros estados.

Na ADI, a associação questiona que a regulamentação da alteração constitucional deve se dar por lei complementar e não por ato normativo, conforme previsto nos artigos 146 e 155 da Constituição Federal, que tratam, respectivamente, sobre a necessidade e função de lei complementar em matéria tributária e sobre a competência dos estados e o Distrito Federal para instituir impostos.

Julgamento do Mérito

[…Pode o CONFAZ, mediante deliberação dos estados-mem- bros e do Distrito Federal, celebrar convênio para dirimir conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC 87/2015, desde que não contrarie ou invada matéria reser- vada a lei complementar ou sujeita a reserva absoluta de lei.

O Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, celebrado pelos Estados e Distrito Federal no CONFAZ, buscou disciplinar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final não con- tribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da federação, nos termos da EC 87/2015. KARIN ROSE MUSSI BOTELHO PICCOLI resume as principais deliberações do ato:

1. a) definiu o cálculo, onde:

a.1) será utilizada a alíquota interestadual para fins de cál- culo do ICMS devido à UF de origem;

a.2) será utilizada a alíquota interna prevista na legisla- ção da UF de destino para cálculo do ICMS devido à UF de destino;

a.3) a diferença entre ambos será recolhida para a UF de destino;

a.4) que o adicional de até 2% na alíquota será consi- derado para fins de cálculo do diferencial, mas será re- colhido em sua totalidade para a UF de destino;

1. b) estabeleceu que a base de cálculo do ICMS a ser utilizado para cálculo do diferencial de alíquotas é o valor da operação ou preço do serviço, observando-se o disposto na Lei Com- plementar no 87/1996, artigo 13, § 1o, sobre as parcelas que integram a base de cálculo do ICMS;
2. c) determinou que o recolhimento do diferencial de alíquo- tas deverá ser realizado por meio de Guia Nacional de Re- colhimento de Tributos Estaduais ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da UF de destino no momento da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação
3. d) que as situações de crédito não sofram qualquer altera- ção por conta da promulgação da EC 87/2015;
4. e) que compete à UF de destino exigir inscrição no Cadas- tro de Contribuintes e, neste caso, tal numeração deverá cons- tar em todos os documentos fiscais destinados à referida UF;

e.1) neste caso, o recolhimento ocorrerá até o 15o dia do mês subsequente à saída do bem ou ao início da prestação do serviço;

e.2) em caso de inadimplemento, a UF de destino poderá exigir o recolhimento documento a docu- mento, operação por operação;

e.3) dispensa nova inscrição estadual para os contri- buintes que já a possuem na condição de substituto tributário;

1. f) definiu que o recolhimento do diferencial de alíquotas seja realizado em separado fica à critério da UF de origem;
2. g) que todas essas disposições aplicam-se também, ao contri- buinte optante do regime Simples Nacional.13

O Convênio ICMS 93/2015 não definiu alíquota interesta- dual ou interna (fixadas por resolução do Senado e por leis esta- duais), tampouco base de cálculo do ICMS devido nas operações que destinem bens, mercadorias ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado. Limitou-se, a reproduzir, quanto a esses aspectos, o disposto no art. 155, § 2o,VII, a e b, da CR e no art. 13 da LC 87/1996.

Portanto, a cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015 não extrapola os limites e contornos definidos pela Constituição e pela Lei Complementar 87/1996, pois não inova quanto aos aspectos quantitativos da exação (alíquota e base de cálculo) e apenas disciplina aspectos instrumentais do ICMS decorrentes das modificações operadas pela EC 87/2015.

4. CONCLUSÃO

Ante o exposto, opina o Procurador-Geral da República por improcedência do pedido.

Brasília (DF), 3 de agosto de 2016.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros

Procurador-Geral da República

Documento oficial do julgamentoADI 5439 Manifestação PGR 04-08-16 texto_310072633