A EC 87 altera a normativa constitucional aplicada ao ICMS. O Protocolo do Confaz nº 21/2011 inaugurou a discussão que resultou no texto da emenda. O protocolo previa acréscimo de receita para os cofres dos Estados que, na fiscalização do trânsito de mercadorias adquiridas por consumidores finais junto ao e-commerce, percebiam que não obtinham nenhuma parcela do ICMS oriundo dessa circulação entre Estados.
O protocolo foi declarado inconstitucional pelo STF, pois, enquanto a CF previa que, para o comércio de bens destinados a consumidor final, a alíquota incidente seria a interna quando o destinatário da mercadoria não fosse contribuinte habitual do ICMS (art. 155, VII, “b”), o Protocolo 21 determinava que “a unidade federada de destino da mercadoria poderia exigir parcela de ICMS na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom”.
A CF determinava a incidência da alíquota máxima possível para vendas destinadas a consumidor final, e os protocolos internos, por seu lado, não revogam a determinação constitucional. Assim, a parcela que caberia a UF de destino no protocolo 21 resultava em dupla incidência tributária, que se constitui conduta ilegal. Dessa forma, em decisão que reconheceu a supremacia da CF sobre protocolos entre estados, o STF declarou a inconstitucionalidade do Protocolo 21.
Numa análise econômica do problema, ao contrário da receita tributária auferida pelo consumo de mercadorias, está o desequilíbrio fiscal que os Estados do Brasil apresentam. Poucos Estados têm força produtiva, pois a grande maioria mais consome do que produz.
A Emenda 87 vem para minimizar essas diferenças de receitas estaduais e dividir tributo entre os Estados vendedores e consumidores. Ela revoga as alíneas “a” e “b” do artigo 155, e muda o texto do inciso VII desse mesmo artigo, passando a ser sua redação: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.
Dessa forma, a alíquota devida ao Estado de origem não será mais a cheia, mas sim outra, reduzida. Já para o Estado de destino, há aumento de receita. Caberá ao destino o imposto resultante da diferença obtida entre as alíquotas interna do Estado destinatário e a interestadual.
Cria-se com a emenda a regra da partilha, e com ela a figura das “duas bases de cálculo”. A regra da partilha visa a diminuir o impacto negativo que a diminuição da arrecadação tributária resulta num primeiro momento, na origem. Para a aplicação da regra, o comerciante deverá conhecer a alíquota de ICMS aplicada ao produto no destino, pois caberá a ele fazer o cálculo, o recolhimento e a divisão desse imposto (art. 155, VIII, b, da CF). A partilha será feita em percentuais progressivos até que deixe de existir, em 2019. A partir de 2019, 100% do diferencial ficarão para o Estado destinatário (ADCT, art. 99).
Essas alterações vigoram a partir de janeiro de 2016, mas não na prática. A emenda respeita o princípio da anterioridade constitucional, ou seja, vigora apenas no próximo exercício (01/01/2016), e após 90 dias da sua publicação.
No entanto, para que as regras da emenda sejam aplicáveis, os Estados precisam adaptar seus regulamentos. E mais, os Estados precisam firmar acordos entre si, pois entre os pontos que merecem atenção do legislador está a forma como será feita a partilha na prática, e a necessidade de novas regras para o ressarcimento/devolução do diferencial recolhido para o destino na devolução de mercadorias. Diversos pontos não foram examinados, o que torna inviável que a emenda vigore em janeiro de 2016.
Sobre a alíquota que caberá ao Estado de destino haverá o acréscimo do percentual do fundo de amparo à pobreza (incidência entre 1% e 2%). Dos 27 Estados, apenas 10 não instituíram essa cobrança.
Outro aspecto relevante é que, como o Estado de origem perde arrecadação, poderá haver aumento de alíquota incidente no produto.
O ICMS é não cumulativo, devendo por isso ser compensado. Dessa forma, é assegurado ao vendedor o direito de creditar-se do imposto cobrado em operações anteriores na entrada de mercadorias. A compensação do ICMS é a regra, e não há regulamentação de como será feita a compensação/crédito do imposto recolhido ao Fisco de destino.
Também não podemos deixar de pontuar que os optantes do regime do Simples Nacional devem respeitar as regras da Emenda.
Diante do exposto, como pode o empresário planejar ou investir? Há quem defenda que a EC 87 será uma solução para a melhor repartição tributária, mas não cremos que a Guerra Fiscal será resolvida pela EC 87, sequer cremos que será apaziguada. Os interesses são opostos. Cada Estado, na busca por mais arrecadação, não se importa com o principal gerador de suas receitas: o mercado.