Durante o segundo dia de atividades, na Sala Fiscal do Congresso E-Commerce Brasil Gestão aconteceu a palestra: “Como recuperar o ICMS e o ICMS do Fundo de Combate à Pobreza no caso de devolução do produto por parte do cliente?”, conduzida por Guilherme Martins, Partner da Brudniewski & Martins Advogados.
Guilherme abriu a palestra ensinando os conceitos básicos do importo. O ICMS é um imposto estadual que incide sobre produtos, serviços e algumas modalidades de transporte. Ele é não cumulativo, o que significa que funciona como um sistema de créditos, na cadeia produtiva. As vantagens da não cumulatividade, segundo Guilherme:
- Fiscalização cruzada entre os próprios contribuintes: o adquirente espera e e exige o abatimento do tributo pago pelo fornecedor sobre seus insumos, produtos ou mercadorias que venha a adquirir (etapa anterior);
- Neutralidade: a quantidade de etapas na cadeia produtiva não influi na tributação final do produto. Isso permite as empresas uma atuação horizontal;
- Transparência: em todos os estágios da circulação do bem é possível saber quanto está sendo pago a título de tributo que vem devidamente destacado na nota fiscal;
E qual é o momento do fato gerador do ICMS (o nascimento da obrigação tributária entre fisco e contribuinte)? Segundo a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), Art. 12: Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
Uma vez ocorrida a saída da mercado do estabelecimento, deve o ICMS ser lançado no livro de registro de apuração do imposto.
Por que isso é importante?
“Em algumas situações, quando você teve a circulação “jurídica” de uma mercadoria? Quando emite uma Nota Fiscal. Em algumas situações essa compra e venda ou não se materializa ou acaba sendo desfeita”, explicou Guilherme. As hipóteses de quando acontece:
- A mercadoria não está de acordo com as especificações técnicas;
- Apresentação de defeito
- Consumidor exerce o direito de arrependimento
Problema: Nesse momento eu já emiti uma nota fiscal, eu já tenho um débito de ICMS. Como desfazer isso?
Opção 1: cancelamento na nota fiscal
É preciso desfazer tudo isso em 24 horas após a emissão e antes da circulação física da mercadoria. Isso é praticamente impossível e geralmente ocorre quando a mercadoria já está chegando para o consumidor ou já recebeu.
Opção 2: emissão de nota fiscal de devolução
Segue alguns procedimentos rígidos, o objetivo é anular todos os efeitos da operação anterior. Recusa de recebimento da mercadoria pelo adquirente, pode ocorrer quando:
- A mercadoria estiver em desacordo com o pedido;
- Quando apresentar problemas de qualidade ou deteriorações;
Compliance fiscal:
A recomendação de Guilherme é salvar todos os registros (como troca de e-mails), declaração de que ele está devolvendo a mercadoria. “Tive um caso ano passado que só conseguimos ganhar o crédito porque o lojista tinha guardado os comprovantes de transporte. É importante tomar essas medidas preventivas, uma vez que a legislação só fala em “demonstração cabal da efetiva devolução da mercadoria”, alerta Guilherme.
Nos casos de devolução simples, Guilherme alerta que o prazo é 45 dias. No caso de produtos com defeito vale o prazo da garantia que você segue. “Quando o seu adquirente é um contribuinte do ICMS (B2B, Varejista vendendo para Varejista), é ele quem vai emitir a nota fiscal de devolução, colocar os dados iguais ao da nota que ele recebeu, destacando no campo “observações” descrevendo a razão da devolução”, explica ele.
Guilherme finaliza chamando a atenção para o problema da defasagem da legislação em relação ao problema da devolução. “A lei não prevê a possibilidade de restituir esse valor, tomar esse crédito em caso de arrependimento do consumidor. O comportamento do fisco dos estados é muito legalista e restritiva em relação ao crédito. A interpretação é: não existe previsão legal e portanto não existe direito ao crédito”, disse.
Alternativas para recuperar o crédito
- Solicitar regime especial ao fisco estadual. Se você não é um grande player, aquilo vai entrar na fila e vai levar uns dois anos para ser respondido e pode ser negada
- Emitir nota fiscal de entrada da mercadoria e utilização do crédito: risco de autuação fiscal, acompanhada de multa e juros moratórios;
- Fazer o questionamento judicial: em muitas situações, tem se mostrado a alternativa mais eficaz. Há decisões favoráveis aos contribuintes no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP).