A grave crise econômica instalada no país, bem como a alta inadimplência fiscal, fez com que o governo repensasse a forma de cobrança de seu crédito tributário, buscando ser mais eficiente em sua atuação extrajudicial. Atualmente estima-se que a dívida ativa da União de tributos não recolhidos seja de aproximadamente R$ 1,282 trilhão (fonte PGFN).
Uma das medidas que vêm sendo adotadas pela União, Estados e Municípios brasileiros é o protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) – título executivo extrajudicial lavrado contra devedores tributários -, como forma de pressionar o contribuinte a pagar seu débito.
Esse método, praticado costumeiramente antes do ajuizamento da execução fiscal (ação judicial que visa a satisfação do crédito), consolida-se na intimação do devedor pelo cartório de protesto de títulos, estimulando-o a promover o pagamento da suposta dívida em 3 (três) dias, sob pena de se efetivar o protesto, que poderá culminar com o envio das informações aos órgãos de proteção de crédito, como o Serasa ou SPC.
Os efeitos desse ato são terríveis, que podem levar às restrições a créditos do empresário junto a bancos e instituições; desconfiança quanto a idoneidade financeira perante credores, fornecedores e clientes; prejuízo à continuidade das atividades empresariais, dado ao “nome sujo” na praça, dentre outros constrangimentos.
Não bastasse a complexa e elevada carga tributária suportada pelos contribuintes, o não pagamento no prazo, além de sujeitar aos nefastos efeitos da inscrição em dívida ativa, CADIN, e execuções ficais (com riscos evidentes de expropriação de bens), o sujeito passivo também terá sua dívida (expressa em título público executivo – CDA) levada a protesto extrajudicial no cartório.
Contudo, essa estratégia adotada pelo Fisco, não se reveste de legalidade e nem de constitucionalidade, e por diversos fundamentos. Dentre eles o fato de que há meios próprios para a cobrança do crédito tributário, sendo proibida a adoção de meios coercitivos como forma de constranger o devedor a cumprir com suas obrigações.
De início, há de se salientar que o crédito tributário possui particularidades com relação aos demais créditos, sendo que há uma legislação específica que disciplina sua forma de cobrança, a chamada Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), procedimento judicial que garante o direito à ampla defesa do devedor.
Nos termos do art. 1º da Lei nº 9.492/97 o “protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”, ou seja, tem como objetivo principal fazer provar a inadimplência do devedor acerca do descumprimento de obrigação certa e exigível.
A Certidão de Dívida Ativa, por sua vez, a teor das disposições legais (art. 204 do Código Tributário Nacional e art. 3º da Lei 6.830/80) já se reveste desses efeitos, possuindo a presunção de certeza e liquidez, logo, sendo absolutamente desnecessário seu protesto prévio com o objetivo de comprovar a inadimplência do devedor.
Apesar de, nessa mesma linha de interpretação ser possível afirmar que tal procedimento também viola o Princípio da Menor Onerosidade no que se refere ao devedor, previsto no artigo 805 do novo CPC, o qual dispõe que quando por vários meios o credor puder promover a execução, que se faça pelo modo menos gravoso.
A remessa de débitos tributários a protesto viola esse direito, sendo meio mais oneroso para o devedor, pois dificulta a obtenção de crédito junto ao mercado financeiro, o que não ocorre no ajuizamento da execução fiscal, que é a forma específica para cobrança das dívidas das Fazendas Públicas.
Corroborando com a tese aqui defendida, é relevante destacar que recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos art. 25 da Lei nº 12.767/12 (Lei que introduziu a figura do protesto de CDA), conforme acórdão ementado abaixo:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – SUSTAÇÃO DE PROTESTO – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – MEDIDA DESNECESSÁRIA – PROPÓSITO DE CONSTRANGER O DEVEDOR AO PAGAMENTO DA DÍVIDA – SANÇÃO POLÍTICA – INADMISSIBILIDADE.
Protesto de certidão de dívida ativa da Fazenda Pública. Medida desnecessária e abusiva. Ofensa ao princípio da legalidade, ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Sanção de natureza política. Propósito de constranger o devedor a recolher o tributo à margem da execução fiscal e das garantias processuais asseguradas ao devedor. Sentença reformada. Recurso provido, em parte.
(Relator(a): Décio Notarangeli; Comarca: Votuporanga; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 03/02/2016; Data de registro: 04/02/2016)
Segundo se extrai do excerto, o Tribunal fixou as seguintes conclusões acerca do protesto da CDA:
1) medida desnecessária e abusiva, pois o título já goza de presunção de certeza e liquidez;
2) violação aos princípios da legalidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa;
3) configura sanção política, pois se reveste de meio de coercitivo para cobrança de tributo, sendo que há meio próprio para a satisfação do crédito tributário (execução fiscal).
Por fim, destaca-se que o único propósito da Administração Tributária ao promover o protesto da CDA é de constranger o sujeito passivo da relação jurídico-tributária a satisfazer o débito à margem do processo executivo fiscal.
Desta forma, sob a ótica constitucional, tal medida consolida-se em flagrante sanção política (meio coercitivo indireto de cobrança de tributo), violando os princípios da Livre Iniciativa e o regular exercício da atividade empresarial, bem como o Princípio da Preservação da Empresa, presentes nos artigos 5º, incisos XIII e XXXV; 170, inciso III e parágrafo único; e 174, todos da Constituição Federal.
O embate acerca desse procedimento chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), por intermédio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5135) proposta pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI), ocasião em que a Corte Suprema terá a chance de analisar os aspectos constitucionais que envolvem o caso, proferindo a palavra final sobre a matéria.
Portanto, o entendimento que se pode extrair desta breve exposição é que o protesto da dívida tributária, representada na Certidão de Dívida Ativa, é medida que se mostra inconstitucional, ilegal e desnecessária, configurando nítido meio de reprimir o pagamento de tributo (sanção política), principalmente quando a Fazenda Pública possui meio próprio para a cobrança do seu crédito, por intermédio do ajuizamento da execução fiscal.
Desta forma, cabe ao devedor tributário (pessoa física ou jurídica) cujo débito tenha sido levado a protesto, pleitear junto ao Judiciário a sustação e o cancelamento deste, protegendo-se assim dos terríveis efeitos causados por tal constrangimento ilegal.