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  Redação E-Commerce Brasil

Ministro Dias Toffoli suspende a eficácia da cláusula 9 do Convênio que regula ICMS

Quarta-feira, 17 de fevereiro de 2016

O Ministro do STF relator da ADI 5464 (Ação Direta de Inconstitucionalidade), Dias Toffoli, concedeu medida cautelar na tarde desta quarta-feira (17) suspendendo a eficácia da cláusula 9 do Convênio 93. A liminar pode ser vista aqui.

A decisão do Supremo Tribunal Federal concede a medida cautelar pleiteada ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.

O Convênio está sendo amplamente criticado por todos os segmentos do varejo eletrônico, pelos varejistas e pelo Sebrae, pois promove uma série de mudanças no recolhimento do ICMS (Imposto sobre Mercadorias e Serviços) que impactaram diretamente a operação dos e-commerces.

Na decisão (leia a íntegra), o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

ADI

Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição). A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Decisão

Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).

“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.

ADI 5469

O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.

A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”.

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12 comentários

Comentários

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  1. Parabéns Ministro Dias Toffoli e Todos que foram a Favor no STF, até que enfim alguém neste pais falido tem bom censo e não deixou esse Frankenstein de lei Fechar centenas de E commerce que não teriam como operar com essa lei vigente

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    1. Otima noticia, voltamos à trabalhar mais tranquilos, pelo menos por enquanto, alguém sensato, não pensam quantas pessoas iriam perder o emprego, é uma cadeia de empregos, desde quem produz até quem transporta, pois com o imposto o preço ficaria inviavel

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  2. Ótima Notícia !!!!

    Já esta na hora de acabar com esses desmandos e erros processuais para instituir novas obrigações e onerar ainda mais o nosso já combalido sistema fiscal

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  3. E ai coordenador dos secretários de Fazenda do Confaz. ” Andre horta ” onde voce vai coloca a jabuticaba ? voce devia ter um ecommerce para ver o crime que voces estavam cometendo só pensam em voces bando de urubu levanta da cadeira e vem viver o dia dia para voce… Parabens Ministro !!!!!

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  4. Penso que intenção foi boa, porém o ato se suprimir o artigo 9º deixa a entender que todas as empresas devem obedecer o convenio 93/2015. A decisão não isentou o simples, ela apenas revoga o direito de recolher apenas a parte devida a outra UF. Entendimento perigoso.

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  5. Olá. Por gentileza, se alguém puder me ajudar com a questão: e as pequenas empresas com lucro presumido, ainda continuarão com o diferencial de alíquotas? Seria absurdo também, pois se são empresas de pequeno porte da mesma forma…

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