O registro do ponto constitui-se no critério objetivo de que o trabalho não fiscalizado, nem controlado, é incapaz de proporcionar a aferição da real jornada trabalhada.
No que se refere aos estabelecimentos com mais de dez empregados, a legislação trabalhista é categórica quanto à obrigatoriedade do controle de jornada:
Art. 74, § 2º, da CLT: Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (grifo nosso).
Importa esclarecer que a obrigatoriedade do registro do ponto prevista no artigo supracitado é válida aos estabelecimentos, não à empresa.
Isso significa o seguinte: digamos que uma empresa possua vários estabelecimentos. Caso um deles tenha mais de dez empregados, haverá obrigatoriedade no registro do ponto. Nos demais estabelecimentos com quantidade menor de colaboradores, a marcação não precisará ser feita.
Mesmo que uma empresa, num todo, possua mais de dez empregados em seus quadros funcionais, mas nenhum estabelecimento isoladamente chegue a esse número, também não haverá obrigatoriedade de registro do ponto pelos empregados.
Conforme já informado, o controle de ponto para os estabelecimentos com mais de dez empregados trata-se de uma obrigação, não opção.
O entendimento jurisprudencial é nesse sentido. Vejamos:
Ausência de controle de horário por vontade do empregador. O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho. (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª Turma, relator juiz Mário Chaves, DOERS 08-09-2006). (grifo nosso).
HORAS EXTRAS. OBRIGATORIEDADE DO CONTROLE DE PONTO. ESTABELECIMENTOS COM MAIS DE 10 (DEZ) EMPREGADOS. Se o empregador possui mais de 10 (dez) empregados, está obrigado a manter registro manual, mecânico ou eletrônico de ponto, para anotação do horário de entrada e saída de pessoal. Se o reclamado, nessas condições, não instala o controle necessário, conclui-se que sonegou documentação essencial à vida funcional de seus trabalhadores, desafiando a legislação aplicável à espécie. A injustificada omissão na apresentação dos controles de ponto faz presumir verdadeiras as jornadas elencadas na exordial, conforme doutrina e jurisprudência majoritárias, esta última representada pela Súmula nº 338 do C. TST. Horas extras devidas. (TRT-2 – RECORD: 1075200502602002 SP 01075-2005-026-02-00-2, Relator: PAULO AUGUSTO CÂMARA, Data de Julgamento: 14/04/2009, 4ª TURMA, Data de Publicação: 28/04/2009). (grifo nosso).
Vale destacar que, mesmo se o estabelecimento contar com mais de dez empregados, não são todos obrigados a registrar o ponto.
De acordo com o artigo 62, incisos I e II da CLT, estão dispensados do controle de jornada:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (…).
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Assim, com exceção dos empregados dispensados por lei, os estabelecimentos que possuírem mais de dez empregados estão obrigados a registrar o ponto.
Destaca-se que a não marcação do ponto poderá acarretar ao empregador demandas trabalhistas e aplicação de multas por parte do Ministério do Trabalho e Emprego.
Dessa forma, caso o empregador sofra uma Reclamação Trabalhista na qual sejam pleiteados horas extras, horário noturno e descumprimento dos intervalos intrajornada e interjornada, este não terá condições de comprovar documentalmente que os horários não foram extrapolados, bem como também não conseguirá provar que o empregado laborou uma jornada a menor.
Vale ressaltar que o ônus da prova quanto a jornada efetivamente cumprida pelo empregado é do empregador. Assim, não havendo controle de jornada, o empregador ficará em desvantagem.
O TST editou a Súmula nº 338 nesse sentido:
Súmula nº 338 do TST – JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA
I – E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (grifo nosso).
A jurisprudência segue o mesmo entendimento:
HORAS EXTRAS – INTERVALO – ANOTAÇÃO EM CONTROLE DE PONTO – OBRIGATORIEDADE – A fruição regular do intervalo deve ser comprovada pela empresa, através das anotações de ponto (§ 2º, do artigo 74 da CLT), sendo certo que a ausência de referida anotação faz presumir que o intervalo não foi concedido e, ainda, que a anotação de horários uniformes são inválidos (Súmula nº 338, item III do C. TST). (TRT-2 – RO: 00002106720135020017 SP 00002106720135020017 A28, Relator: ODETTE SILVEIRA MORAES, Data de Julgamento: 04/11/2014, 11ª TURMA, Data de Publicação: 11/11/2014). (grifo nosso).
HORAS EXTRAS. ART. 74, § 2º, CLT. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 338, DO TST. É ônus do empregador que possui mais de 10 empregados provar a jornada de trabalho alegada na defesa, uma vez que existe preceito de ordem pública que estabelece para as empresas com mais de uma dezena de empregados a obrigatoriedade do registro manual, mecânico ou eletrônico das jornadas dos empregados. (TRT-5 – RecOrd: 00779002320085050161 BA 0077900-23.2008.5.05.0161, Relator: LUÍZA LOMBA, 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 30/08/2012.). (grifo nosso).
RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO. OBRIGATORIEDADE DE JUNTADA AOS AUTOS. DESCUMPRIMENTO. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. Prevalece a jornada de trabalho apontada pelo autor na exordial, quando a ré, após ser expressamente intimada, deixa de juntar aos autos os controles de ponto do ex-empregado, a teor do que dispõe o § 2º do artigo 74 da CLT e o inciso I da Súmula nº 338 do C. TST. (TRT-1 – RO: 10883720105010045 RJ, Relator: Jose da Fonseca Martins Junior, Data de Julgamento: 24/09/2013, Nona Turma, Data de Publicação: 03-10-2013). (grifo nosso).
Nesse passo, no caso de uma Reclamação Trabalhista na qual o empregado alegue jornada extraordinária, sem a respectiva remuneração, o empregador, não dispondo do controle de ponto, assumirá manifesta posição desvantajosa, já que terá contra si a presunção de que o horário alegado pelo trabalhador é verdadeiro.
Além disso, a ausência do registro do ponto poderá ensejar, em caso de fiscalização por parte do MTE, autuações e imposição de pagamento de multas administrativas, por infração ao artigo 74 da CLT, conforme previsão contida no artigo 75 da CLT, bem como o empregador poderá ser instado pelo MTE a firmar TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) a fim de cumprir a legislação trabalhista.