O mercado de e-commerce brasileiro começou o mês de fevereiro de 2020 com a notícia do pedido de recuperação judicial do grupo de empresas sucessora da Rakuten no Brasil e que controla a plataforma de marketplace, serviço de intermediação de pagamento e de logística.
Da leitura da petição inicial, dos documentos e das decisões contidas naquela ação, percebe-se que há vários indícios de uma história muito mal contada (para dizer o mínimo) que, no final da contas, gerou um prejuízo para centenas de pequenos lojistas e que incrivelmente deixou de fora da justiça a Rakuten Internacional, antiga controladora daquele grupo empresarial.
E o prejuízo dos lojistas vai muito além dos seus recebíveis que não foram repassados pela empresa Genpay (1*). Nessa conta entra o custo financeiro da mudança de plataforma, das horas de programação e de profissionais necessários para restabelecer o fluxo normal de venda numa loja virtual.
A pergunta que domina as conversas com profissionais do e-commerce sobre esse assunto é: a Rakuten Internacional e os antigos diretores da Rakuten Brasil têm responsabilidade pelo acontecido? Entendo que sim. Explico nas linhas seguintes.
1- Caso Xiaomibrz
Na petição inicial apresentada pelo Grupo Gencomm (2*) para instaurar a recuperação judicial, são indicados dois motivos principais para o declínio financeiro daquele grupo empresarial, quais sejam: I) prejuízo gerador pelo cliente Xiaomibrz; II) corte na linha de crédito pelo Banco Itaú.
A empresa Xiaomibrz era o cliente com maior faturamento na plataforma de e-commerce das empresas recuperandas, com faturamento médio de R$ 10 milhões mensais entre os meses de fevereiro a setembro de 2019.
Em alguns momentos de pico de venda, as operações da empresa Xiaomibrz chegaram a representar nada menos do que 50% das operações realizadas pela plataforma de comércio eletrônico (p. 7) (3*).
E, segundo relatado no pedido de recuperação judicial, (p. 7), este cliente da Genpay chegou a ter surpreendentes 60% das suas operações contestadas (chargebacks), o que culminou num saldo negativo de R$ 4.800.000,00 em setembro de 2019.
Numa ata de pré-reunião (p. 317) em setembro/2019, com participação de vários diretores da Rakuten, o diretor Paulo apresentou dados de chargeback da Xiaomi e Xiaomibrz desde março/2019, apontando índices que chegaram a 6,5% das operações em mais de uma ocasião; e que 12% dessas contestações eram por fraude e 45% por desacordo comercial (p. 317), conforme prova o recorte abaixo:
Documento de fl. 317.
Documento de fl. 317.
Na ata de reunião com representantes Xiaomibrz (p. 319), já em 24/09/2019, o diretor Paulo registrou que o índice tolerável da área de risco era de 1% das operações, sob pena do lojista ser descredenciado e/ou ter que pagar multas aplicadas pelas bandeiras de cartão de crédito.
E o mais interessante notar é que o contrato (p. 295) entre a Rakuten Brasil Financial Services Ltda. e a Xiaomibrz, datado de 25/03/2019, permitia adiantamentos de 99% dos recebíveis com juros de 1,87% a.m.. Ou seja, a Rakuten Brasil, sob o comando da Rakuten Internacional e do gestor Rene Toshiro Abe, por um largo espaço de tempo, foi extremamente omisso em tomar providência para interromper a atuação flagrantemente irregular do seu maior cliente, num contexto em que, pela natureza do enlace jurídico existente – lojista, intermediadora, bandeiras, consumidor – era sabido que estava sobrevir inevitável prejuízo a Rakuten.
E nada foi feito mesmo tendo a Rakuten Brasil respaldo em contrato celebrado com a Xiaomibrz, conforme se vê pela leitura das seguintes cláusulas (p. 298, 300 e 307):
Qualquer lojista que atue com vendas no e-commerce bem sabe das severas “travas”, notificações e multas, que recebe de adquirente, bancos e/ou bandeiras quando o nível de contestações chega a 2% ou 3% das suas operações.
No caso da Xiaomibrz, a Rakuten Brasil simplesmente deixou aquela empresa atuar durantes meses seguidos de forma flagrantemente temerária a ponto de culminar com um dos fatos que, segundo dito pelos advogados da recuperação judicial, foi decisiva para a ruína financeira da empresas recuperandas.
Inegável que houve, sim, uma conivência com as operações da Xiaomibrz que flertaram com a ilegalidade.
Bem ponderado o teor do art. 158, inciso I, da Lei 6404/76 (5*), de aplicação subsidiária nas sociedades limitadas, não se pode afastar a apuração de possível responsabilidade da antiga diretoria, e, por arrasto, da sócia que tinha o comando pleno da empresa, por suas condutas nitidamente culposas (negligentes) no desfecho denominado como o “caso Xiaomibrz”.
2- Corte da principal linha de crédito
Foi dito também na petição inicial (p. 8) do pedido de recuperação judicial que a Rakuten Brasil possuía uma linha de crédito contratada com o Banco Itaú, que a permitia ter um fluxo de caixa e um capital de giro necessário para manter as suas operações.
Essa linha de crédito era no valor de R$ 65 milhões e foi formalizada através da subscrição de uma cédula de crédito bancária e garantida por cessão de direitos creditórios (recebíveis de cartão de crédito e de débito).
E ainda, segundo os fundamentos apresentados em juízo pelo Grupo Gencomm (p.9), “com o repentino corte da linha de crédito que sustentava o fluxo de caixa das recuperandas, a situação financeira das recuperandas agravou-se, uma vez que praticamente todos os valores recebidos pelas recuperandas eram apropriados pelo banco, inclusive valores que deveriam ser repassados aos lojistas.”. (grifo nosso)
Pois bem, de uma análise aos documentos apresentados no processo de recuperação judicial é possível cotejar fortes indícios de que o corte de crédito não foi surpresa e que, na oferta de garantia ao Banco Itaú, teria havido uma confusão patrimonial por parte da Rakuten Brasil.
Às folhas 343-350 do processo, consta uma cédula de crédito bancária emitida pela Rakuten Brasil Financial Service Ltda. em 06/08/2019, no valor de R$ 65 milhões e com vencimento à vista no curtíssimo prazo limite marcado o dia 26/08/2019.
Por expressa previsão contratual, a renovação do prazo limite estava vinculada à opção do Banco Itaú em continuar com a operação. E também, por força de textual previsão no contrato, a alteração do quadro societário da Rakuten Brasil implicava em motivo para encerrar o limite de crédito previsto na cédula:
Imagem p. 8
O que se percebe é que a Rakuten Brasil estava completamente alavancada numa operação financeira muito frágil e com risco mensal de “corte” da linha de crédito. Some-se a isso a ocorrência de pelo menos dois fatos geradores que autorizavam a instituição financeira encerrar o vínculo jurídico: i) inadimplência; e ii) alteração de controle societário da Rakuten Brasil.
Um e-mail (p. 361) enviado por representante do Banco Itaú aos representantes da GenComm, datada de 08/11/2019 (portanto, antes de concluída a averbação da alteração societária na Junta Comercial de São Paulo, em 25/11/2019), mostra que havia uma dívida da Rakuten Brasil junto ao Banco Itaú:
Mas esses fatos podem indicar, quanto muito, uma imprudente conduta da sua diretoria, quiçá numa responsabilidade na forma do art. 158, inciso I, da Lei 6404/76, já citado anteriormente. O mais grave, no entanto, está nas garantias oferecidas ao Banco Itaú pela Rakuten Brasil, quando esta última ainda estava sob o comando da Rakuten Internacional.
Por meio de instrumento particular assinado em 06/08/2019, foram dados em garantia todos os direitos creditórios (recebíveis) das operações com cartão de crédito junto às bandeiras Visa e Hiper, liquidados em conta bancária informada pela Rakuten Brasil no termo de cessão de fiduciária de direitos creditórios.
A questão que se coloca aqui é saber se os recebíveis dado em garantia ao Banco Itaú são os recebíveis da Rakuten (percentuais das operações, remuneração da sua atividade) ou são também das operações dos lojistas; pois, a depender do caso, estar-se-ia diante de uma confusão patrimonial autorizadora da responsabilização dos sócios da Rakuten Brasil há época da celebração do contrato com o Itaú.
Para melhor compreensão deste ponto em particular é necessário ter em vista que “Rakuten Pay” (antecessor do sistema GenPay) era um sistema de pagamento eletrônico que permita e operacionalizava as transações financeiras entre cliente, lojistas e a Rakuten com aceitação das principais bandeiras de cartão de crédito e de emissão de boleto bancário.
O pagamento com cartão na operação de venda entre o consumidor e o lojista era realizado através do sistema Rakuten Pay; os recebíveis dos lojistas eram mantidos numa conta gráfica para o seu resgate mediante uma contraprestação em percentual a Rakuten. Ou seja, os recebíveis pagos pelas bandeiras em razão das vendas de produtos ou serviços entre consumidor e lojista não pertencem a Rakuten, mas ao próprio lojista.
Importante: não se desconhece que há cláusula (6*) no contrato do cliente com a Rakuten Pay indicando que os recebíveis dos clientes (lojistas) passam a ser de titularidade da empresa prestadora de serviço Rakuten Financial Services ltda..
Porém, o alcance desta cláusula deve ser vista com reserva, pois o próprio dispositivo contratual indica essa titularidade para fins de operar o devido repasse ao lojista, já debitado o desconto da remuneração da Rakuten.
E ainda, se de fato fosse transferida a titularidade (no sentido de mudança de propriedade) de crédito para a Rakuten, isso seria uma doação (a atrair incidência de imposto estadual de doação) ou seria contraprestação de alguma operação comercial (a gerar, por evidente, a devida tributação incidente à espécie). Ou seja, os recebíveis decorrentes de operações de vendas de mercadorias sempre foram de propriedade dos lojistas.
De propriedade da Rakuten havia somente o percentual que servia de remuneração ao serviço prestado; jamais a totalidade dos recebíveis passados pelas bandeiras de cartão.
E, pelo que consta dos contratos assinados com o Banco Itaú e pelo que foi dito na petição inicial (p. 9), a Rakuten Brasil ofereceu como garantia do seu capital de giro todos os recebíveis oriundos da Visa e da Hiper, inclusive a parte dos lojistas. Não por outro motivo que a instituição financeira credora estava retendo todos os valores que transitavam nas contas das bancárias informadas no contrato de cessão de recebíveis.
Aliás, a respeito dessa falta de repasse de recebíveis aos lojistas foi o que levou algumas empresas a ajuizar ação contra a Gencomm Internet Serices do Brasil Ltda. e Gencomm Financial Services do Brasil Ltda. ainda no mês de janeiro de 2020, pleiteando bloqueio/arrestos de valores que não teria sido repassado aos legítimos titulares. Há, inclusive, alegações de cometimento, em tese, de apropriação indevida.
Interessante ver na ação ajuizada pela empresa Ibiza Collectibles Comércio, Importação e exporetação Ltda. e outros em face da Gencomm Financial Services do Brasil Ltda. e outro (n.º 1007996-28.2020.8.26.0100), o juízo da 2ª vara cível do foro central cível da comarca de São Paulo reconheceu, em decisão liminar (7*), que os valores na conta transitória da empresa intermediadora pertence ao lojista:
Ao que se percebe, na realidade, foi ofertado ao banco, como garantia, os recebíveis dos lojistas e não da Rakuten Brasil! Há uma aparente confusão patrimonial dos valores pertencentes aos clientes lojistas e que, diante do desastre na condução dos rumos financeiros da empresa, causaram uma verdadeira tragédia comercial para centenas de lojistas.
A se confirmar essa situação, dúvidas não há de que é a hipótese de aplicação do artigo 50 do Código Civil, que autoriza, num incidente processual cabível junto ao juízo da recuperação judicial, pleitear a desconsideração da personalidade jurídica das empresas recuperandas e dos seus sócios:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
E sendo reconhecida a confusão patrimonial e a desconsideração da personalidade jurídica, os ex-sócios retirantes deverão ser acionados para apurar a responsabilidade que lhes cabe, por conta da aplicação dos artigos 1.003 e 1.032, ambos do Código Civil:
Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.
Em recentes situações análogas, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela responsabilização dos sócios das empresas que causaram prejuízos a terceiros:
Agravo de Instrumento – Execução por título extrajudicial – Desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada – Requisitos do art. 50 do Código Civil evidenciados no caso – Dados apresentados pela exequente que se afiguram suficientes para tanto, evidenciando a hipótese de confusão patrimonial entre a empresa executada e a empresa Wine Collection – Obrigação contraída pela empresa executada antes da retirada da ex-sócia – Responsabilidade desta pelo prazo de até dois anos depois de averbada a alteração do contrato social – Prazo não decorrido presente na hipótese, atento à data do ajuizamento da execução, que deve prevalecer, no caso vertente, uma vez reconhecida a existência de confusão patrimonial entre a empresa executada e a empresa Wine Collection – Possibilidade de a ex-sócia retirante ser responsabilizada – Aplicação dos arts. 1.003, parágrafo único e 1.032 do Código Civil – Pedido formulado pela exequente que merece ser acolhido – Recurso provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2238106-52.2019.8.26.0000; Relator (a): Thiago de Siqueira; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 13/02/2020)
Diante dos fatos e documentos colacionados na ação de recuperação judicial nº 1009063-28.20.8.26.0100, é possível cotejar vários indícios que indicam possibilidade de lançar mão de procedimentos judiciais para pleitear a responsabilidade dos atuais sócios do Grupo Gencomm e principalmente dos seus ex-diretores e ex-sócios, entre os quais, a Rakuten Internacional, pelos prejuízos causados a centenas de lojistas que usam a plataforma da Rakuten Brasil.
3- Considerações finais
A mudança do quadro societário da Rakuten Brasil em novembro/2019 (data oficial da conclusão do registro da operação perante a Junta Comercial de São Paulo), por si só, não implica em exoneração completa da Rakuten Internacional pelos resultados da sua conduta em tempo em que era a sócia titular da holding que comandava o Grupo Rakuten Brasil.
Por certo maiores informações irão aparecer durante o trâmite da ação de recuperação judicial do Grupo Gencomm (sucessora da Rakuten Brasil); neste momento, entretanto, já há algumas certezas: i) centenas de lojistas amargam prejuízo com as condutas do Grupo Genncom; 2) os principais fatos que levaram ao pedido de recuperação judicial decorrem de condutas realizadas ainda sob gestão e comando da Rakuten Internacional no grupo Rakuten Brasil; 3) há fortes indicativos de fundamentos de fato e de direito que autorizam, em tese, a adoção de medidas processuais para responsabilização dos autuais e dos ex-sócios da empresas recuperandas.
A apuração irrestrita dos fatos e a responsabilização completa de todos os que, de forma culposa ou dolosa, contribuíram decisivamente para o prejuízo causado a centenas de lojistas, é medida que interessa não só aos prejudicados com o pedido de recuperação judicial do grupo Gencomm, mas sim para todo o mercado de e-commerce.
Referências
1* Gencomm Financial Services do Brasil Ltda.
2* Doravante será também denominada de empresas “recuperandas” ao longo do artigo.
3* Todas as menções de número de página feita neste artigo dizem respeito à exata página correspondente no processo de recuperação judicial n.º 1009063-28.2020.8.26.0100.
4* Diretor de risco da Rakuten. No preâmbulo da ata consta o Paulo Abreu como único Paulo presente naquela reunião.
5* Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo.
6* Cláusula 6.1
7* Decisão liminar de fls. 237-241 proferida no processo 1007996-28.2020.8.26.0100, perante a 2ª. vara cível do foro central cível da comarca de São Paulo.
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