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O que pode ou o que não deve ser vendido em marketplaces online

por Patrícia Helena Marta Martins Sexta-feira, 31 de maio de 2019   Tempo de leitura: 15 minutos

Mercados existem há tanto tempo quanto a humanidade está engajada em atividades de comércio de modo que os registros dos primeiros mercados, realizados na região da Pérsia, datam do ano 3.000 a.C. Desde então, a prática dos mercados se alastrou pela Ásia e se difundiu na Europa, onde representou aspecto importante no processo de ressurgimento das cidades durante a Idade Média. Dali se disseminou para os cinco continentes.

Não por acaso, os mercados têm denominação própria nos mais variados idiomas, tanto a partir do original bazaar em persa – traduzindo-se, por exemplo, no termo “bazar” em português –, como em árabe souk, em espanhol mercado, em inglês market.

O desdobramento mais recente nessa história milenar dos mercados, em linha com a corrente Quarta Revolução Industrial, foi sua transição para o ambiente virtual.

Os mercados online têm a denominação marketplaces. Neles, os lojistas fazem uso de aplicações de internet – como as plataformas Magazine Luiza, B2W, Walmart, Mercado Livre, Amazon, CNova, Via Varejo e muitos outros – para expor os seus produtos à venda.

Ganhos mútuos

Os ganhos são de todos. De um lado, os lojistas conseguem ofertar seus produtos para venda de maneira simples e barata, podendo faturar com vendas sete dias por semana, 24 horas por dia. De outro lado, os consumidores têm diante de si oferta quase que inesgotável de produtos, muitas vezes com resenhas detalhadas feitas por consumidores que os adquiriram, de modo que podem escolher comprar aquele bem que mais se adequa às suas demandas, tendo-o entregue em sua casa dentro de poucos dias ou, até mesmo, em questão de horas.

As estatísticas referentes ao crescimento dos marketplaces são impressionantes. O jornal inglês Telegraph estimou, em agosto de 2018, o crescimento da demanda por marketplaces naquele país em 300% ao ano. O jornal Australia Post reportou que, no país, entre 2016 e 2017, a indústria de marketplaces experimentou crescimento de 74,8%. Nos Estados Unidos, em 2018, as vendas realizadas via marketplaces superaram a marca do US$ 1,8 trilhão.

No Brasil, o faturamento dos marketplaces vem crescendo a uma taxa de 20% ao ano, atingindo mais de R$ 73.400.000.000,00 em 2017. O crescimento em tempos de crise se explica, não só pela evolução tecnológica que leva cada vez mais produtos e serviços antes ofertados e prestados de modo analógico, para o campo digital e online; mas também, e especialmente, pela boa experiência de consumo que oferecem: 87% dos consumidores brasileiros que fizeram compras via marketplaces em 2017, avaliaram sua experiência como tendo sido ótima ou boa.

Diante desse contexto de crescimento exponencial, os marketplaces têm se colocado de forma mais presente também sob a perspectiva jurídica.

Marketplace no jurídico

Assim como acontece com as demais figuras presentes no mercado – fornecedores de insumos, fabricantes de produtos, associações, distribuidores, entre outros – a nova figura dos marketplaces tem ensejado discussões de Direito. Notadamente acerca do dever de monitoramento e de controle, por provedores de aplicações (justamente, os marketplaces), sobre os conteúdos postados em suas plataformas por usuários cadastrados como vendedores. Isso porque certos vendedores podem ofertar produtos para venda, que se entenda violarem direitos de outrem.

A questão é expressamente regulada no Brasil, pelo Marco Civil da Internet: Lei Federal nº 12.965/2014, que “estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil” e está em vigor desde 23/06/2014. O artigo 19, caput e §1º do referido diploma determina o seguinte:

Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

§ 1º A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.

Dessa forma, a Lei Federal pertinente à matéria resolve que provedores de aplicações de internet, como é o caso dos marketplaces, não estão obrigados a monitor os conteúdos postados por terceiros em suas plataformas (a exemplo de usuários cadastrados como vendedores).

Afora, quando se tratar de violação dos termos de uso da plataforma, que permite reprimenda imediata por parte do marketplace, as plataformas somente estão obrigadas à remoção desses conteúdos, caso sejam intimadas por meio de ordem judicial prévia e específica proferida nesse sentido, identificando os conteúdos cuja remoção se ordena, mediante os respectivos URLs específicos (URL – Universal Resource Locator, que nada mais é do que o link para acesso ao conteúdo).

Nesses termos, provedores de aplicações de internet apenas podem ser responsabilizados pelos conteúdos postados por terceiros (como vendedores) em suas plataformas, caso não cumpram com a ordem judicial de remoção de conteúdos, identificados na decisão mediante os respectivos URLs específicos, o que devem fazer no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça confirma referida disposição legal. Por exemplo, nos precedentes de Agravo em Recurso Especial nº 1.329.335 – PR (2018/0178302-0, julgado em 11/02/2019); Agravo em Recurso Especial nº 733.206 – DF (2015/0152669-6, julgado em 18/09/2018); Agravo em Recurso Especial nº 1.329.335 – PR (2018/0178302-0, julgado em 04/09/2018).

Provedores de internet

Na mesma linha, tendo em vista o texto expresso da lei e, conforme os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, os tribunais estaduais replicam esse mesmo entendimento: de que provedores de aplicações de internet não estão obrigados a monitorar conteúdos postados em suas plataformas, mas sim a remover conteúdos específicos identificados pelos respectivos URLs, cuja indisponibilização tenha sido ordenada por decisão judicial. De modo que tais provedores de aplicações de internet somente podem ser responsabilizados pelos conteúdos em questão, caso não atendam à ordem judicial específica ordenando sua indisponibilização.

Não obstante a disposição expressa do já mencionado artigo 19, caput e §1º do Marco Civil da Internet, cujo teor é confirmado pelas decisões proferidas por tribunais brasileiros, por vezes são proferidos julgados dissonantes.

Nesse sentido, em 21/02/2019, foi publicada na imprensa oficial decisão colegiada por meio da qual a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento a embargos de declaração e, assim, confirmou posição firmada em sede de agravo de instrumento, no sentido de (i) deferir a realização de prova pericial para confirmar a possibilidade de marketplace monitorar sua plataforma, e no mesmo passo (ii) desde logo determinar que o marketplace em questão proceda com o monitoramento, remova imediatamente e siga removendo os anúncios que constem de sua plataforma como resultado de busca a partir das palavras “Forever Living” (autos nº 2155533-88.2018.8.26.0000).

Referida decisão colegiada foi proferida no âmbito de ação judicial que é movida pela empresa Forever Living Products Brasil Ltda., distribuidora exclusiva dos produtos cosméticos da marca Forever Living no Brasil, contra o marketplace Mercado Livre (autos nº 1084248-77.2017.8.26.0100). O objeto da aludida ação judicial é, essencialmente, cessar a comercialização dos produtos da marca Forever Living via o marketplace em questão, de modo que sua distribuição no Brasil ocorra somente através da empresa autora.

Referida disputa da Forever Living Products Brasil Ltda. contra marketplace é interessante, na medida em que discute temas jurídicos diversos, tais como a publicidade dita enganosa na internet, a concorrência entre comerciantes no ambiente digital, a questão da importação paralela e da exaustão nacional ou internacional de marcas, a identificação de conteúdo na internet através de seu Universal Resource Locator – URL, a determinação de bloqueio do acesso a sites na internet, como sanção pelo não atendimento a decisões judiciais, entre outros.

Discussões em curso

Não obstante sejam diversas as discussões em curso na ação, na recente decisão colegiada proferida pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP e que é objeto deste breve comentário, o aspecto que mais chama a atenção diz respeito ao monitoramento de conteúdo na internet.

De início, desponta a contradição entre determinar-se a realização de perícia para aferir a possibilidade da adoção de medida (monitoramento de conteúdo), cuja implementação é determinada em caráter imediato, pelo mesmo decisum.

Não bastasse isso, constata-se que a decisão em exame afasta, expressamente, a incidência da legislação específica pertinente ao caso em exame – o Marco Civil da Internet – a fim de determinar o monitoramento de conteúdo na web, por marketplace.

A decisão em referência alude ao já mencionado artigo 19, §1º do Marco Civil da Internet, norma que, conforme foi bem apontado na decisão, “a fim de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura nos provedores de aplicações da internet, estabelece que ‘a ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material”.

A decisão também faz referência ao já citado entendimento firme do Superior Tribunal de Justiça, acerca do mencionado artigo 19, §1º do Marco Civil da Internet, no sentido de que “. Em harmonia com os preceitos dessa norma, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a responsabilidade dos provedores de hospedagem e de conteúdo depende da indicação, pelo autor, do respectivo URL (Universal Resourse Locator) em que se encontra o material de cunho impróprio” (STJ, 3ª T., RESp 1.568.935/RJ, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado 05.04.2016).

Reconhecimento

Apesar de reconhecer a incidência do artigo 19, §1º do Marco Civil da Internet para disputas como a que era objeto de julgamento naquele caso, e de reconhecer também que consoante o citado dispositivo e os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a condição necessária para se obrigar o marketplace a remover conteúdo da internet consistiria na prolação de decisão judicial prévia e específica, identificando mediante URL quais exatamente os conteúdos reputados ilícitos e que devem, por isso, ser removidos; a decisão colegiada em comento determinou o monitoramento e a pronta remoção de quaisquer anúncios que aparecessem como resultado de busca no marketplace em questão, a partir das palavras “Forever Living”.

É importante ressaltar que a discussão sobre a exigência de ordem judicial prévia e específica, individualizando via URL quais os exatos conteúdos que se ordena ser removidos da internet, está longe de ser perfumaria jurídica.

Em primeiro lugar porque se trata de expressa disposição legal (o já mencionado artigo 19, §1º do Marco Civil da Internet – Lei Federal nº 12.965/2014), confirmada por entendimento firme do Superior Tribunal de Justiça.

Mais importante ainda, o requisito legal de existência de decisão judicial prévia e específica, identificando mediante URL quais, exatamente, são os conteúdos reputados ilícitos e que devem, por isso, ser removidos, não é condição que foi estabelecida pelo legislador em vão. Trata-se de requisito essencial que garante que apenas serão removidos da internet, tirados de circulação na rede mundial de computadores, conteúdos examinados pelo Poder Judiciário e julgados ilícitos, ilegais – e não quaisquer outros conteúdos, desbordantes da disputa e que não tenham sido objeto de análise pelo Juízo.

Veja-se que, a partir da determinação imposta pela decisão colegiada objeto do presente comentário, deverão ser removidos todos os anúncios que constem do resultado de busca, no marketplace Mercado Livre, as palavras “Forever Living”. Nesse sentido, a partir de breve simulação que pode ser repetida pelo leitor com facilidade, as autoras deste texto constataram que, por meio de busca em tal marketplace realizada em 3/05/2019, há como resultados anúncios não relacionados aos produtos da marca Forever Living.

Isso por conta da generalidade das expressões “Forever” e “Living”, termos gerais em inglês que significam “para sempre” e “vida”, mas que reunidos configuram a marca nominativa objeto de discussão na ação judicial em comento.

Para justificar o afastamento de incidência da legislação pertinente ao caso sob exame – o artigo 19, §1º do Marco Civil –, a decisão colegiada objeto de análise dispôs que a providência de se identificar o URL de cada um dos conteúdos – anúncios com referência a produtos da marca Forever Living – que se pretenda remover, seria demasiado onerosa.

Não se ignora, nesta análise, a sensibilidade do julgador à situação vivenciada pelas partes no caso concreto. O exame atento e compreensivo do caso posto a julgamento, é missão nobre e demandante que incumbe ao Poder Judiciário. E, a depender da situação narrada, o anseio pode ser o de afastar prescrição legal cuja incidência se entenda onerosa ou injusta.

No entanto, eventual anseio nesse sentido não pode prosperar, sob pena de violação aos princípios jurídicos fundamentais da segurança jurídica – especialmente vital no ambiente empresarial – e da legalidade, garantidos pelo artigo 5º, inciso II da Constituição Federal Brasileira.

Colaboração com Poder Judiciário

Retomando a hipótese em exame, vê-se que as leis vigentes no Brasil – precisamente o já referido artigo 19, §1º do Marco Civil da Internet – já prescrevem solução que atende a ambas as partes no feito: quais sejam, a parte autora que pretende ver conteúdo alegadamente ilícito removido da internet; e o provedor de aplicações, que quer colaborar com o Poder Judiciário e remover o conteúdo que este julgue ilícito, mas no mesmo passo preservar a liberdade de expressão, de manifestação de pensamento e de iniciativa econômica, atinente aos demais conteúdos publicados na rede e que não são objeto da ordem de remoção.

Nesse sentido, o mencionado artigo 19, §1º do Marco Civil da Internet prescreve claramente que a remoção de conteúdo da internet, por provedores de aplicações tal como o Mercado Livre no caso sob exame, deve-se dar mediante a prolação de decisão judicial prévia e específica, referindo exatamente via os respectivos URLs específicos, quais os conteúdos julgados ilícitos e que, por isso, devem ser removidos.

Num primeiro olhar, a providência de identificação de todos os URLs referentes a conteúdos que se pretenda remover, pode parecer trabalhosa.

Mas o fardo fica leve se sopesado que, por meio da adoção dessa providência simples, garante-se o exercício dos já mencionados direitos fundamentais à livre expressão, manifestação de pensamento e iniciativa econômica, por toda a coletividade de pessoas que não integra a ação, na medida em que se assegura que somente os conteúdos cuja remoção tenha sido ordenada pelo Juiz serão indisponibilizados – nenhum conteúdo a menos, nem tampouco conteúdo a mais, desbordante dos limites da demanda e do crivo de legalidade/ilegalidade feito pelo Juízo da causa.

Vale frisar: por mais sensível que seja a situação narrada pela parte, e em muitos casos a sensibilidade é tremenda, sobretudo na internet, não se pode cogitar o afastamento da determinação legal expressa (no caso sob exame, o já referido artigo 19, §1º do Marco Civil da Internet) e que garante o direito das partes envolvidas, bem como o de terceiros, tudo isso em prol de “agilidade”.

Ora, se o carro anda desgovernado – o que se traduz, no caso sob exame, em comando de remoção de conteúdo da internet que traz prescrição genérica, afetando conteúdo estranho à demanda e ademais provavelmente deixando de atender a todo o conteúdo cuja remoção é efetivamente pretendida no feito, tudo isso em afronta ao texto expresso de lei, confirmado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça –, o resultado será certamente ruim.

Conclusão

Por isso mesmo foi sábia e acertada a determinação do legislador no artigo 19, §1º do Marco Civil da Internet, já chancelada pelos julgados da Corte Superior e dos tribunais estaduais, em atenção aos nobres princípios de segurança jurídica, legalidade, livre expressão, livre manifestação de pensamento e livre iniciativa.

Nesse sentido, é importante que os precedentes judiciais acerca da matéria sejam estáveis, íntegros e coerentes, conforme determina o artigo 926 do Código de Processo Civil.

Se a segurança jurídica é predicado fundamental no ordenamento, é ainda mais no campo da internet. Uma vez que se trata de segmento regido por Lei Federal promulgada como fruto de processo legislativo diligente e traz disposições atualizadas acerca das quais se consolidou entendimento arrazoado dos tribunais, no curso dos últimos cinco anos. Sendo ademais, segmento marcado pelo constante – e benéfico – surgimento de empresas novas de pequeno porte, as chamadas startups, que têm menos lastro financeiro e aparato jurídico para lidar com decisões-surpresa, que contrariam disposições expressas do ordenamento e suportam recursos onerosos até que estes sejam levados ao Superior Tribunal de Justiça para harmonização de entendimento.

Autoras do artigo:

Patrícia Helena Marta Martins

Sócia de TozziniFreire Advogados nas áreas de Tecnologia & Inovação, Cybersecurity & Data Privacy e Direito do Consumidor. Possui pós-graduação em Direito das Relações de Consumo e graduação em Direito pela PUC-SP, além de especialização em Gestão Empresarial pela Business School São Paulo. Autora de livros e artigos sobre Direito do Consumidor e Direito Digital.

Sofia Kilmar

Advogada de TozziniFreire Advogados nas áreas de Tecnologia & Inovação, Cybersecurity & Data Privacy e Direito do Consumidor. Doutoranda e mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP. Pesquisadora do Instituto Max Planck para a Inovação e Concorrência em Munique, na Alemanha. Possui especialização em Direito Autoral e Tecnologia pela Escola de Direito da FGV e graduação pela Faculdade de Direito da USP. Cursou extensão universitária na Sciences Po Paris (École des Sciences Politiques de Paris), na França.

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