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O novo ICMS do e-commerce em 2016 não se aplica às empresas do simples nacional

por Rogério David Carneiro Quarta-feira, 18 de novembro de 2015

O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), foi além do que deveria. Aliás, além do que poderia. Ou, para se valer do termo mais empregado do momento, “pedalou” contra as empresas do Simples Nacional, ao regulamentar por meio do Convênio ICMS 93/2015 as mudanças do ICMS no comércio interestadual.

Como é sabido, a Constituição Federal foi alterada pela Emenda Constitucional 87/2015, e, a partir de 2016, importantes alterações na sistemática da tributação das operações interestaduais com incidência do ICMS deverão ser observadas. Segundo esse novo modelo[i],em operações interestaduais com consumidor final contribuinte ou não do imposto, as empresas passarão a recolher o ICMS da seguinte maneira[ii]:

  1. a)         Ao estado de origem/remetente será recolhido o ICMS até o montante das alíquotas interestaduais fixadas pelo Senado Federal;
  2. b)        Ao estado de destino, será recolhido o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual prevista pelo Senado Federal.

Até então, esse novo critério de distribuição do ICMS entre as unidades federadas foi visto com bons olhos pela doutrina. Afinal, com o aumento exponencial das transações realizadas de forma não presencial, foi possível verificar que o modelo vigente privilegia apenas os centros distribuidores do país, localizados nas regiões Sul e Sudeste, em desfavor dos estados do Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Distrito Federal e Espírito Santo.

Portanto, a EC 87/2015 surgiu para reequilibrar o modelo de tributação nacional, tendo em vista o volume cada vez maior de operações comerciais realizadas pela internet e por telefone.

Ocorre que a mesma Constituição que foi alterada para rever o ICMS no comércio interestadual com consumidores finais, também impõe aos entes federados o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte. Essa é uma determinação constitucional que não cabe a qualquer governante ignorar (Art. 170, IX e 179 CF/88[iii]).

Em observância ao Princípio do Tratamento Favorecido para as Empresas de Pequeno Porte, a Emenda Constitucional n. 43 de 2003 alterou o art. 146 da Constituição Federal[iv],inserindo a alínea d) ao citado dispositivo, possibilitando a instituição de Regime de Tributação Unificado para as microempresas e empresas de pequeno porte.

Nesse cenário, a Lei Complementar 123 de 2006 (LC 123/06) instituiu o “Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”, que tem dentre suas principais características o Simples Nacional, estabelecendo normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da União, dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios.

O Simples Nacional prevê o recolhimento unificado mensal, mediante documento único de arrecadação de vários tributos[v] e,o mais importante para o presente estudo, o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido pelas operações próprias.

O destaque acerca de que o Simples Nacional envolve o ICMS devido pelas empresas nas operações próprias é necessário pois embora o regime tenha como objetivo unificar a tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, alguns tributos não foram incluídos nessa unificação, tais como o ICMS devido pela substituição tributária e o diferencial de alíquotas devido pela aquisição interestadual de produtos, conhecido como “DIFAL”.

No entanto, é isento de dúvidas que o ICMS devido pelas operações próprias das microempresas e empresas de pequeno porte são reguladas pela LC 123/06, que possui todos os requisitos disciplinados pela CF/88, Art. 146, III “a” para estabelecer tributos[vi].

Portanto, qualquer alteração da sistemática de recolhimento (alíquota, base de cálculo, contribuinte)do ICMS devido pelas operações próprias das microempresas e empresas de pequeno porte, depende de prévia alteração da LC 123/06.

O leitor desse artigo deve estar se perguntando: onde esse articulista quer chegar? Que mesmo com as alterações ocorridas na Constituição, que passou a prever novos critérios de distribuição do ICMS no comércio interestadual, o produto da arrecadação do ICMS das empresas do Simples não deve se sujeitar à essa alteração?

A resposta é outra. O produto da arrecadação do ICMS das micro e pequenas empresas deve sim ser harmonizado com a alteração constitucional, que passou a prever uma divisão do ICMS no comércio interestadual entre Estados de origem e destino.

E para tanto, deveria o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN[vii]) prever um critério de rateio do produto da arrecadação do ICMS previsto nos anexos da LC 123/06 entre os Estados de origem e destino, atendendo à nova sistemática constitucional, sem, contudo, violar princípios tão caros ao Estado de Direito.

No entanto, o CONFAZ teve uma infeliz iniciativa.

Em função da alteração trazida pela EC 87/2015, houve necessidade de regulamentação entre os Estados acerca dos procedimentos que necessários para as operações interestaduais com consumidores não contribuintes. E exatamente nessa linha que foi editado o Convênio ICMS 93/2015.

O aludido convênio até que andou bem, em estrito cumprimento ao dever de colaboração entre as unidades federadas, aproximando-se de um “convênio de cooperação”, na forma da doutrina pertinente[viii].

O problema é a cláusula nona, onde o CONFAZ resolveu regular matéria que não poderia, tanto por ausência de previsão em Lei, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da CF/88, ao dispor que as empresas optantes pelo Simples Nacional devem aplicar o disposto as diretrizes celebradas no Convênio. Vejamos:

Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Ao agir dessa forma, de uma só vez o CONFAZ violou o Princípio da Legalidade Tributária (Art. 97 CTN, 146 CF/88 e LC 123/06); Principio da Uniformidade Geográfica da Tributação (At. 152 CF/88); Principio da Tratamento Favorecido às microempresas e as empresas de pequeno (Art. 170, inciso IX e Art. 179 da CF/88); Princípio da Não-Cumulatividade (155, §2º, I da CF/88); Princípio da Isonomia Tributária (art. 150, II da CF/88); Principio da Capacidade Contributiva (art. 145 § 1º CF/88); Princípio da Não-Bitributação; Princípio do Não Confisco (art. 150, IV, XX CF/88).

A cobrança do diferencial de alíquotas da forma que o CONFAZ inseriu na cláusula nona do Convênio 93/2015, sem respaldo legal para as microempresas e empresas de pequeno porte, provoca grave distorção na sistemática nacional desse imposto.

Isso porque a aquisição interestadual de bens será substancialmente mais onerosa do que a compra no próprio Estado de uma empresa do Simples, o que em outras palavras, impede às empresas de pequeno porte situadas nos Estados menos desenvolvidos da federação o acesso aos mercados mais pujantes, como sul e sudeste, desrespeitando inclusive um dos objetivos fundamentais da República:redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, CF/88[ix]).

Sem falar que o CONFAZ desestimula a aquisição de produtos em outros Estados mediante a oneração tributária, o que evidencia o intuito de limitar o tráfego de bens por meio de tributo interestadual, prática também vedada pela Constituição Federal, no seu art. 150, V[x].

Viola ainda o inciso III do parágrafo único do artigo 146, da CF/88, uma vez que o recolhimento do ICMS das operações próprias pelas empresas do Simples Nacional dever ser unificado e centralizado[xi], mas o artigo nono subverte exatamente essa garantia constitucional.

Sem exagero, é possível enfileirar ilegalidades da cláusula nona do citado convênio. As microempresas e empresas de pequeno porte, que deveriam ter tratamento uniforme, diferenciado e favorecido, serão impedidas de gozar desses benefícios, uma vez que haverá desequilíbrio e distinção da carga tributária em função do destino das mercadorias com as previsões do artigo nono do Convênio ICMS 93/2015.

E mais, o contribuinte optante pelo Simples que realiza operações internas será privilegiado em relação aquele que é obrigado a transferir a mercadoria para outro estado, uma vez que não será compelido ao diferencial de alíquota, recolhendo o ICMS apenas na forma unificada. Tudo sem base em lei (artigo 97 CTN[xii])e sem interpretação constitucional possível.

Dessa forma, ante o corolário ao princípio da uniformidade geográfica, que deve ser especialmente respeitado no tratamento dispensado as microempresas e empresas de pequeno porte, tendo em vista o direito fundamental dessas pessoas jurídicas à opção por um regime uniforme, simplificado e favorecido, não se pode concebera cobrança do diferencial de alíquota. Ou, no exato do Magistério do Mestre Paulo Barros de Carvalho:

A procedência e o destino são índices inidôneos para efeito de manipulação das alíquotas e da base de cálculo para os legisladores do Estados, dos Municípios e do Distrito Federal[xiii].

Há uma luz no fim do túnel. Considerando que a Administração Pública pode rever seus próprios atos quando eivados de nulidade (Súmula nº473, do Supremo Tribunal Federal[xiv]), resta-nos aguardar que o CONFAZ reconheça seu equívoco e cancele a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, já que editado sem qualquer interpretação constitucional que lhe dê amparo, e sem qualquer suporte da legislação infra legal.

Ou, para quem acha que essa é uma expectativa vã desse articulista, resta buscar a proteção do Poder Judiciário contra os nefastos efeitos dessa equivocada regulação do CONFAZ, via articulação das entidades de classe em ações coletivas, ou individualmente.

Republicado com autorização do autor. Originalmente disponível em: http://www.da.adv.br/artigos/o-novo-icms-do-e-commerce-em-2016-nao-se-aplica-as-empresas-do-simples-nacional/446/

Leia mais sobre a nova regra do ICMS:

O ICMS a partir de janeiro de 2016

Veja o passo a passo da Secretaria da Fazenda sobre regra do ICMS

FecomercioSP e outras entidades solicitam prorrogação para abril de 2016 da EC 87/2015

O novo ICMS do e-commerce nas vendas interestaduais com consumidores finais: forma de cálculo e outros aspectos

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15 comentários

Comentários

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  1. Olá Rogério,

    Entendo a sua visão sobre os problemas que essa lei vai causar nas empresas do Simples o problema é que quando diz para procurar proteção do poder judiciário eu acho que fica muito caro ou inviável para uma empresa no simples entrar com alguma medida ou ação. Quanto ao CONFAZ reconhecer o erro eu acho que isso não vai acontecer quando se trata de impostos a mais.

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    1. Olá Marcelo. Obrigado pela sua participação. Caso o empresário não disponha de uma assessoria jurídica, ele pode procurar alguma entidade que o represente (FECOMÉRCIO, por exemplo). Pode ainda reunir outros empresários na mesma situação e fazer uma ação em conjunto, onde os custos serão rateados entre os participantes. Sds,

      Responder
  2. Olá Dr Rogério:

    Atuamos em um setor econômico no qual a incidência de substituição tributáris de ICMS representa boa parte das vendas. Realizamos nossas vendas por São Paulo. Com a nova regulamentação, aumentaremos os tributos pagos pois teremos que pagar ICMS para o estado destino. Um absurdo.
    Existe alguma possibilidade de tomarmos o crédito junto a Sefaz de São Paulo?
    Qual sua opinião sobre isto?

    Responder
    1. Olá Adriano. Obrigado pela participação. Essa pergunta é específica. Para resposta, é preciso maiores detalhes, pois as possibilidades podem variar de acordo o planejamento tributário adotado. Por favor, me envie um email para que possamos verificar seu caso em detalhes (rogerio@da.adv.br).

      Responder
  3. Sou um revendedor optante pelo simples Nacional, essa nova base de ICMS eu terei que pagar a diferença do tributo na compra com meu fornecedor ou venda para meus clientes ?

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  4. Não sou advogado mas acho que a Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 é bem clara:

    “§ 3º Ressalvado o disposto no Capítulo IV, toda nova obrigação que atinja as microempresas e empresas de pequeno porte deverá apresentar, no instrumento que a instituiu, especificação do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido para cumprimento.”

    Lendo o convenio do Confaz, vemos o seguinte:

    “Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.”

    Não vejo em nenhum momento o que estipula a Lei Complementar nº147 “especificação do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido para cumprimento”, portanto acredito que possa ser aplicada a mesma lei, onde consta:

    “§ 6º A ausência de especificação do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido ou da determinação de prazos máximos, de acordo com os §§ 3º e 4º, tornará a nova obrigação inexigível para as microempresas e empresas de pequeno porte.”

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  5. Rogério, bom dia! Realmente ficou muito confuso todo este assunto. Eu sou um mirco empresário do ramo de autopeças, comecei a vender pelo Mercado Livre há cerca de 1 ano, o negócio vem crescendo e estava pensando em investir no site próprio o que, agora com esta notícia me fez ficar com um pé atrás, sou simples nacional e 80% das vendas pela internet vão para outros estados que não o meu (SP) – Como isto me afeta, especificamente? devo investir? Grato.

    Responder
    1. Olá Pablo. Obrigado pela participação. Essa pergunta é específica. Para resposta, é preciso maiores detalhes, pois as possibilidades podem variar de acordo o planejamento tributário adotado. Por favor, me envie um email para que possamos verificar seu caso em detalhes (rogerio@da.adv.br).

      Responder
  6. Dr. Rogério,

    Como o colega acima também iniciei vendas online para incrementar as vendas da loja física. Estamos localizado no RJ e somos optantes pelo simples Nacional. O senhor acredita em mudanças para meu segmento ou a manutenção da decisão. Procurar o SINDILOJAS / RJ seria uma opção?
    Att
    márcio veloso

    Responder
    1. Olá Márcio, obrigado pela participação,

      O que tenho recomendado aos empresários é para pressionarem as entidades representativas para ajuizarem ações na defesa dos seus interesses.

      A Fecomercio tem esse papel. Existem outras associações (http://www.abcomm.org/ http://ablec.com.br/ ), que podem fazer isso.

      Veja um exemplo: http://www.contabeis.com.br/noticias/26483/reparticao-de-icms-entre-estados-e-questionada-no-stf-por-associacao/

      A empresa teria que ajuizar uma ação contra o Estado que está exigindo esse ICMS. Se ela vende para todos os Estados, teria que ser uma ação contra cada Estado. Embora possível, na maioria das vezes, inviável.

      Já as entidades podem ingressar direto no STF, sem ter esse obstáculo.

      Responder

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