ICMS sobre software: Jurisprudência não pode ser ignorada pelo Fisco Estadual

por Átila Melo Quarta-feira, 25 de novembro de 2015

A partir de 1º/1/16, o Estado de São Paulo, passará a exigir o ICMS, sobre o valor total da operação envolvendo o software, conforme previsto no Decreto 61.522/15, de modo que a base de cálculo nas operações com programas de computador passa a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente. A regra vigente atualmente estabelece a tributação pelo ICMS com base no dobro do valor do suporte físico.

Entretanto, algumas particularidades que envolvem a aquisição de softwares via transmissão de dados (download), não foram devidamente tratadas no novo regramento, o que tem potencial para trazer dúvidas e questionamentos, tanto por parte do Fisco Estadual, quanto pelos contribuintes.

Com relação ao fornecimento de softwares via transmissão de dados (download), considerando tais programas como bens incorpóreos, o Supremo Tribunal Federal entendeu, sob a vigência do Decreto Lei 406/68, que por não se tratar de mercadoria, mas sim de, operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”, estaria sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS), é o que se extrai do acórdão resultante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 176.626-3, no qual saiu vencido o próprio Estado de São Paulo.

Naquela oportunidade, o entendimento do Supremo, foi de que somente estariam sujeitos à incidência do ICMS os softwares produzidos em série e comercializados no varejo, sem qualquer especificação (programa de computador de prateleira), que tivessem um suporte físico (CD ou DVD, por exemplo).

Partindo desta premissa, firmada pela jurisprudência, os programas de computador, que não tivessem suporte físico, ou seja, tratados como bens incorpóreos, estavam sujeitos à incidência do ISS, já que se caracterizam por ser “licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador”.

Entretanto, já sob outra formação no ano de 2010, o Supremo Tribunal Federal, lançou uma nova perspectiva sobre à questão, apontando pela incidência do ICMS na disponibilização de programas de computador (softwares) via transmissão de dados (download). Desta feita, entendeu o Supremo que o meio pelo qual são disponibilizados os programas de computador, e a crescente e rápida evolução da tecnologia, não retira a natureza de circulação de mercadoria e consequentemente a exigência de ICMS.

Este novo entendimento foi fixado em sede de liminar concedida nos autos da Medida Cautelar na Adin 1.945, movida pelo PMDB, em face do Estado do Mato Grosso, na sessão realizada em 26/05/10, através do qual o STF autorizou o referido Estado a exigir o ICMS sobre softwares comercializados por meio de download, e até a edição deste artigo, o mérito da ação não havia sido analisado pelo Tribunal.

Esta decisão, embora, seja do Supremo Tribunal Federal, deve ser vista com cautela, e não necessariamente como um claro direcionamento acerca do assunto pela incidência do ICMS sobre a disponibilização de softwares por meio de download. Isso porque, quatro dos ministros que votaram a favor da mencionada tributação, já não estão mais na Corte. Ademais, a Procuradoria Geral da República deu parecer pela inconstitucionalidade da exigência, de modo que não é possível prever qualquer cenário nesta questão.

Por outro lado, analisando os aspectos materiais das hipóteses de incidência do ICMS e do ISSQN, bem como as decisões judiciais sobre a classificação do software pode-se concluir ao menos o seguinte: a) se o software for produzido de forma padrão e uniforme, sem nenhuma especificação para o destinatário (programa de computador de prateleira), haverá incidência do ICMS, a depender da forma de aquisição deste software, se por suporte físico ou por transmissão de dados (download), pois como dito a questão ainda não está pacificada, sequer no âmbito do Supremo Tribunal Federal; b) se o conteúdo do software for elaborado de forma personalizada, para atender especificidades para uma pessoa jurídica ou física, estará sujeito a incidência do ISS, por tratar de típica prestação de serviço.

De toda forma, a vista da proximidade da tributação nestas operações (janeiro 2016), pelo Estado de São Paulo, e considerando ainda a ausência de regulamentação especifica sobre o tema, com tantas nuances, como se viu acima, a orientação é que as empresas tenham a devida cautela, a depender da natureza de suas operações envolvendo softwares, pois a jurisprudência já estabeleceu determinados limites, que não podem ser ignoradas pelo Fisco Estadual, cabendo ao contribuinte em casos de abusos de interpretação recorrer ao Poder Judiciário para assegurar seus direitos.

Leia mais sobre a nova regra do ICMS:

O ICMS a partir de janeiro de 2016

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