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A Bitributação no E-commerce Ocasionada pelo Protocolo ICMS 21 do CONFAZ

por Renato Gomes Segunda-feira, 22 de julho de 2013

O crescimento expressivo do comercio eletrônico nos últimos anos o colocou sob os holofotes do poderes legislativo e executivo.

Diversas Leis foram instituídas e uma parte do CDC foi incrementada com o recente Decreto 7.962 de 15/03/2013 que regulou alguns poucos assuntos ligados ao e-commerce.

O poder executivo, arbitrariamente, também interveio no e-commerce e modificou ilegalmente a forma de tributação incidente sobre este modelo de negócio, majorando a carga tributária e impondo o que chamamos de bitributação no ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços).

Antes de adentrarmos nas ilegalidades citadas acima, é necessário explicar ao leitor, de uma forma simples e objetiva, a tributação correta do ICMS prevista na Constituição Federal e pela Lei complementar 87/96.

Resumidamente, disciplina o artigo 155[1] da Constituição Federal que o ICMS, quando envolver operações de venda em que o consumidor final não for contribuinte deste imposto (ou seja, quando o consumidor for pessoa física), ele deverá ser recolhido unicamente no estado de origem onde se encontrarem as mercadorias.

Ilustrando a situação acima em um exemplo simples, teríamos o seguinte: um e-commerce  situado em São Paulo que realize a venda de um produto para um consumidor (PF não contribuinte do ICMS) que se situe na Bahia, deveria recolher o ICMS apenas aos cofres do Governo Paulista.

Esta forma de tributação foi determinada pela Constituição Federal e pela Lei 87/96 e somente poderia ser modificada mediante Emenda à Constituição que alterasse a primeira e outra Lei Complementar que revogasse a segunda.

Preocupados em angariar mais impostos, e sob o argumento de “garantir a distribuição da receita tributária”, alguns Estados se reuniram e decidiram fazer “letra morta da lei” no tocante a todo o sistema tributário do ICMS disciplinado pela Constituição Federal e pela Lei 87/96.

Por meio do Protocolo 21-ICMS, editado pelo CONFAZ, os Estados aderentes[2], praticamente rasgaram a Constituição e impuseram uma nova maneira de Tributação, alterando a forma de recolhimento e majorando a alíquota tributária do ICMS  em nítida bitributação.

Explica-se: o protocolo acima determina que nas vendas efetuadas por meio não presencial (incluindo as vendas no e-commerce em geral) além do recolhimento do ICMS no estado de origem do vendedor, deve-se recolher novamente este imposto no estado de destino do comprador.

Aplicando-se o Protocolo no exemplo acima, a empresa deveria recolher o ICMS no envio do produto em São Paulo e na entrega deste na Bahia.

O caos se instaurou no E-commerce, não somente do ponto de vista tributário, como do operacional também, pois os Estados aderentes ao protocolo começaram a confiscar as mercadorias como forma coercitiva de forçar as empresas a recolherem a diferença do ICMS, o que também é ilegal, vez que o STF  (Supremo Tribunal Federal) editou a súmula 323 que veda a apreensão de mercadorias para forçar a cobrança de tributos.

Os Decretos Estaduais que ratificaram o protocolo em questão são claramente inconstitucionais.

Várias ações diretas de inconstitucionalidade, que foram propostas por órgão de classes e por outras entidades, estão em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, tendo algumas delas obtido liminares para sustação dos efeitos dos Decretos Estaduais e do próprio Protocolo 21.

As Empresas de E-commerce estão tendo êxito em alguns Estados com a impetração de Mandado de Segurança para liberação das mercadorias apreendidas e como forma de garantir o direito de recolher o ICMS de acordo com o que disciplina a Constituição, anulando os efeitos do Protocolo 21 e dos Decretos Estaduais.

Há ainda a possibilidade de se ajuizar ações como forma de reaver os recolhimentos indevidos do ICMS efetuados nos estados de destino. Tais ações são complexas e com trâmite demorado, porém permitem à empresa e restituição de valores que foram cobrados contrariamente à Lei.


[1] Mais precisamente o alínea “b”, inciso VII, § 2º, art. 155, CF/88.

[2] Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal

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7 comentários

Comentários

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  1. Incrível como neste país as leis são desvirtuadas, toda lei tem ou deveria ter como objetivo a conciliação e bem-estar social, porém, aqui as leis são pensadas em benefício de uma ou outra instituição ainda que esteja em desacordo com a regra máxima, a constituição.
    Se a constituição não atende as contemporaneidades virtuais de comércio, o correto é discutir uma atualização no congresso.

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    1. O protocolo 2-ICMS é só mais uma provocação da guerra fiscal travada entre os estados, com intuito de angariar receitas para suprir as necessidades financeiras do Estado. O Brasil é o único país no mundo que o imposto de maior arrecadação é de competência dos Estados e não do Governo Federal, existindo, por conseqüência, 27 legislações estaduais sobre o ICMS.

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  2. A Situação piora um pouco mais quando se vende produtos com substituição tributaria.

    Em tempos de globalização, fica praticamente impossível vender seus produtos dentro do próprio país.

    O comerciante paga o imposto na compra do produto, depois paga novamente quando vende para outro estado, isso gera um impacto de 1/3 do valor dos produtos ! Comerciante honesto tem que mudar do Brasil ou morrer de fome !

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  3. Olá, algumas dúvidas.
    Atualmente quem está pagando a conta deste diferencial de ICMS? O lojista ou o cliente final? Isto sempre é cobrado pelos tais estados signatários ou só qdo existe algum tipo de fiscalização?
    Pergunto isto pois já comprei diversas vezes pela internet e não vi em nenhuma loja virtual este aviso (meu estado ainda não faz parte deste protocolo).
    Agradeço os esclarecimentos.

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  4. Esse lixo de política brasileira só serve para ciar novos impostos, sem embasamento em nada, e cada vez que criam novos impostos mostram como são despreparados para administrar um país com uma das maiores cargas tributárias do planeta, e mesmo assim vira e mexe tem “brechas” criadas por interesses pessoais, regadas de muita politicagem que permitem criações como ICMS no esto de origem e no destino, se pagam em dois lugares não ta muito difícil de ler BITRIBUTAÇÃO… 2014 ano de pensar em qual porco colocar no chiqueiros central.

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